FESHİN GEÇERSİZLİĞİNİN TESPİTİ DAVASI NETİCESİNDE FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLAMAK ÜZERE İŞE BAŞLAMA TALEBİNDE BULUNMASI VE BUNUN SONUÇLARI

FESHİN GEÇERSİZLİĞİNİN TESPİTİ DAVASI NETİCESİNDE FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLAMAK ÜZERE İŞE BAŞLAMA TALEBİNDE BULUNMASI VE BUNUN SONUÇLARI:

İş Yasasının 21. Maddesi 5. Fıkrasına göre işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan feshin geçeri bir feshin sonuçlarını doğurduğu kabul edilmektedir.

İşçi işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili aracılığı ile de ulaştırabilecektir.1

İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde Mahkemece belirlenen (en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında) iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

Fesihten sonra davacının başka bir işyerinde çalışmaya başlaması feshin geçersizliğine bağlı ikincil sonuçları ortadan kaldırmaz.2

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5 maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.3 

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmektedir. Tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olmayacağı kabul edilmektedir.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin ise daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.4

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşçiye çalışabileceği iş, işyeri, çalışma şartları somut olarak gösterilmedir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilmemektedir.5

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşçinin işe başlama yönündeki iradesinin samimi olması gerektiği gibi, işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. Bu nedenle işveren işe davet ederken, işçinin hangi işte nerede ve ne şekilde, hangi şartlarla işe başlatılacağını, işe davet yazısında belirtmesi gerekir. Davette başlatılacak iş, başlatılacak işyeri, iş şartları, hazır olunması gereken tarih verilen süre belirtilmemiş ise davetin ciddi ve samimi olup olmadığı tartışma konusu olacaktır. İşveren öncelikli olarak bu yükümlülüğünü yerine getirmelidir. 6

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir.7

Kural bu olmakla birlikte, işçinin açtığı davada feshin geçersizliğine işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile karar verildiği durumlarda, başlatılacak iş ister istemez aynı iş veya işyeri olmayacaktır. Zira bu şekildeki tespitte işçinin önceki işine veya işyerine (işyeri nakli-bölüm kapanma-sağlık nedeni gibi) verilmeyeceği kabul edilmekte, ancak işverenin başka bölümde değerlendirme olanağı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğuna karar verilmektedir. Bu şekildeki karardan sonra işe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik oluşturmayacak şekilde iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik sayılacak nitelikte ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir. Bu durumda değişiklik geçerli nedene dayanacağından, bu fesih tarihi itibari ile işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli, ancak işe başlatmama tazminatı işe başlatma koşulu işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir ki, bu durum işe başvuru anında işyerinin kapanması halinde de geçerlidir.8

1        Yargıtay HGK, 17.06.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.

2        Yargıtay 22. HD. 2016/25329 E. 17.12.2019 gün 2019/23458 K.

3        Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/ 29383 E, 2008/ 27243 K.

4        Yargıtay 9.HD. 10.12.2009 gün 2009/ 18144 E, 2009/ 34204 K.

5        Yargıtay 22. HD 20.01.2020 gün 2016/27258 E. 2020/737 K.

6        Yargıtay 9.HD. 26.05.2014 gün 2014/5801 E 2014/16662 K.

7        Yargıtay 9.HD. 26.05.2014 gün 2014/5801 E 2014/16662 K.

8        Yargıtay 9.HD. 26.05.2014 gün 2014/5801 E 2014/16662 K.